Risolta la questione su appalti pubblici e DURC irregolare
Esclusa ogni discrezionalità delle stazioni appaltanti anche per il passato
Nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il DURC, laddove attesti l’irregolarità della posizione di un’impresa partecipante, costituisce titolo idoneo e sufficiente ad escludere la stessa dalla gara, senza che in capo alle stazioni appaltanti – tenute a prendere atto della certificazione degli Enti previdenziali – residui alcuna discrezionalità nella valutazione della gravità delle violazioni contributive rilevate. È ciò vale anche per le procedure anteriori al DL 70/2011: quest’ultimo, infatti – nel sancire la regola della vincolatività delle risultanze del DURC anche nelle gare di appalto – si è limitato a recepire un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza. Così l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8 del 4 maggio scorso, ha risolto la questione sottopostale dalla Sezione VI (ordinanza n. 1245/2012).
Il citato DL 70/2011, introducendo nell’art. 38, comma 2, del DLgs. 163/2006, l’inciso secondo cui “si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del Documento unico di regolarità contributiva”: ha determinato il superamento dell’indirizzo che, distinguendo tra la “regolarità contributiva formale”, rimessa al potere di accertamento e valutazione degli Istituti di previdenza, e la “gravità” delle violazioni previdenziali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, rimessa alla valutazione, di natura propriamente discrezionale, della stazione appaltante, attribuiva a quest’ultima, anche a fronte di un DURC “irregolare”, il dovere/potere di verificare che si trattasse di violazioni “gravi” anche agli effetti del DLgs. 163/2006; ha recepito l’opposto orientamento secondo cui, per l’esclusione da una gara d’appalto, è sufficiente che dal DURC emerga la non regolarità della posizione contributiva del concorrente, con esclusione di qualsivoglia discrezionalità del committente pubblico.
Non era, però, chiaro se tale disposizione – in vigore dal 14 maggio 2011 – potesse essere considerata come una norma interpretativa (e, dunque, retroattiva) ovvero innovativa, con conseguente permanere, in relazione alle gare anteriori, della necessità dell’intervento di una pronuncia risolutiva del contrasto esegetico cui si è accennato. Secondo l’Adunanza plenaria, decisivo – ancor prima dell’intervento del DL 70/2011 – è stato il DM 24 ottobre 2007: in effetti, ai fini specifici della partecipazione a gare d’appalto, l’art. 8, comma 3, di tale DM ha fissato una “soglia di gravità” delle violazioni, qualificando le violazioni al di sotto della stessa (scostamento tra somme dovute e versate non superiore al 5% o, comunque, inferiore a 100 euro) non ostative al rilascio del DURC. Già alla luce di ciò, avrebbe dovuto risultare chiaro che la valutazione della gravità delle infrazioni in materia di contributi è riservata agli Enti previdenziali ed è vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse una valutazione autonoma.
Si osserva, infatti, da un lato, che gli Istituti previdenziali, e non le stazioni appaltanti, sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità degli inadempimenti contributivi e, dall’altro, che il DURC è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza, o meno, della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ex art. 2700 c.c. e facenti piena prova fino a querela di falso. Inoltre, poiché il DLgs. 163/2006 va letto non in una logica di separatezza, ma come parte di un sistema unitario, laddove menziona, tra le cause di esclusione dalle gare, le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, non può non riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ordinamento giuridico. In altri termini, la valutazione di gravità della violazione contributiva non può che essere unitaria ai fini previdenziali e ai fini delle gare d’appalto: essa spetta agli Enti di previdenza e alle determinazioni di questi devono attenersi le stazioni appaltanti.
È vero che tale soluzione – ricavabile in via interpretativa e già seguita da una parte della giurisprudenza e dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – è stata tradotta in legge solo con l’art. 4, comma 2, del DL 70/2011, applicabile, per previsione del comma 3, soltanto alle gare con bando successivo al 14 maggio 2011. La disposizione, tuttavia, si limita a recepire e consolidare un orientamento già formatosi in precedenza e si pone quindi in linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa previgente. Da qui la conclusione con il principio di diritto secondo cui la nozione di “violazione grave”, comportante l’esclusione dalle gare di appalto ai sensi dell’art. 38 del DLgs. 163/2006, anche nel testo vigente anteriormente al DL 70/2011, non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale e, in particolare, dalla disciplina del DURC; ne deriva che la verifica della regolarità contributiva dei partecipanti è demandata agli Istituti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.
Fonte: Eutekne autore Francesca TOSCO
Nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici, il DURC, laddove attesti l’irregolarità della posizione di un’impresa partecipante, costituisce titolo idoneo e sufficiente ad escludere la stessa dalla gara, senza che in capo alle stazioni appaltanti – tenute a prendere atto della certificazione degli Enti previdenziali – residui alcuna discrezionalità nella valutazione della gravità delle violazioni contributive rilevate. È ciò vale anche per le procedure anteriori al DL 70/2011: quest’ultimo, infatti – nel sancire la regola della vincolatività delle risultanze del DURC anche nelle gare di appalto – si è limitato a recepire un orientamento interpretativo già formatosi in precedenza. Così l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8 del 4 maggio scorso, ha risolto la questione sottopostale dalla Sezione VI (ordinanza n. 1245/2012).
Il citato DL 70/2011, introducendo nell’art. 38, comma 2, del DLgs. 163/2006, l’inciso secondo cui “si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del Documento unico di regolarità contributiva”: ha determinato il superamento dell’indirizzo che, distinguendo tra la “regolarità contributiva formale”, rimessa al potere di accertamento e valutazione degli Istituti di previdenza, e la “gravità” delle violazioni previdenziali ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, rimessa alla valutazione, di natura propriamente discrezionale, della stazione appaltante, attribuiva a quest’ultima, anche a fronte di un DURC “irregolare”, il dovere/potere di verificare che si trattasse di violazioni “gravi” anche agli effetti del DLgs. 163/2006; ha recepito l’opposto orientamento secondo cui, per l’esclusione da una gara d’appalto, è sufficiente che dal DURC emerga la non regolarità della posizione contributiva del concorrente, con esclusione di qualsivoglia discrezionalità del committente pubblico.
Non era, però, chiaro se tale disposizione – in vigore dal 14 maggio 2011 – potesse essere considerata come una norma interpretativa (e, dunque, retroattiva) ovvero innovativa, con conseguente permanere, in relazione alle gare anteriori, della necessità dell’intervento di una pronuncia risolutiva del contrasto esegetico cui si è accennato. Secondo l’Adunanza plenaria, decisivo – ancor prima dell’intervento del DL 70/2011 – è stato il DM 24 ottobre 2007: in effetti, ai fini specifici della partecipazione a gare d’appalto, l’art. 8, comma 3, di tale DM ha fissato una “soglia di gravità” delle violazioni, qualificando le violazioni al di sotto della stessa (scostamento tra somme dovute e versate non superiore al 5% o, comunque, inferiore a 100 euro) non ostative al rilascio del DURC. Già alla luce di ciò, avrebbe dovuto risultare chiaro che la valutazione della gravità delle infrazioni in materia di contributi è riservata agli Enti previdenziali ed è vincolante per le stazioni appaltanti, precludendo ad esse una valutazione autonoma.
Si osserva, infatti, da un lato, che gli Istituti previdenziali, e non le stazioni appaltanti, sono gli enti istituzionalmente e specificamente competenti a valutare la gravità degli inadempimenti contributivi e, dall’altro, che il DURC è il documento pubblico che certifica in modo ufficiale la sussistenza, o meno, della regolarità contributiva, da ascrivere al novero delle dichiarazioni di scienza, assistite da fede pubblica privilegiata ex art. 2700 c.c. e facenti piena prova fino a querela di falso. Inoltre, poiché il DLgs. 163/2006 va letto non in una logica di separatezza, ma come parte di un sistema unitario, laddove menziona, tra le cause di esclusione dalle gare, le “violazioni gravi” delle norme previdenziali, non può non riferirsi alla nozione di “violazione previdenziale grave” esistente nell’ordinamento giuridico. In altri termini, la valutazione di gravità della violazione contributiva non può che essere unitaria ai fini previdenziali e ai fini delle gare d’appalto: essa spetta agli Enti di previdenza e alle determinazioni di questi devono attenersi le stazioni appaltanti.
È vero che tale soluzione – ricavabile in via interpretativa e già seguita da una parte della giurisprudenza e dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – è stata tradotta in legge solo con l’art. 4, comma 2, del DL 70/2011, applicabile, per previsione del comma 3, soltanto alle gare con bando successivo al 14 maggio 2011. La disposizione, tuttavia, si limita a recepire e consolidare un orientamento già formatosi in precedenza e si pone quindi in linea di continuità, e non di innovazione, rispetto all’assetto ad essa previgente. Da qui la conclusione con il principio di diritto secondo cui la nozione di “violazione grave”, comportante l’esclusione dalle gare di appalto ai sensi dell’art. 38 del DLgs. 163/2006, anche nel testo vigente anteriormente al DL 70/2011, non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina previdenziale e, in particolare, dalla disciplina del DURC; ne deriva che la verifica della regolarità contributiva dei partecipanti è demandata agli Istituti previdenziali, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacarne il contenuto.
Fonte: Eutekne autore Francesca TOSCO
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